笔者曾在实务中不止一次遇到有关于某一特定行为是否构成“虚假宣传”以及会有何种法律风险的咨询。而在回答这一问题之前，首先应当厘清何为“虚假宣传”，进而确定具体行为是否构成虚假宣传；其次，根据行为的具体性质进行判断，该行为违反了哪一法律，可能会面临何种法律后果。但是在我国现行的法律制度下，针对“虚假宣传”行为的调整存在法律上的竞合，故而在法律适用上存在一定的争议。

一、虚假宣传的概念

（一）《反正不正当竞争法》意义上的虚假宣传

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年）第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”，这一规定中虽提及了“虚假宣传”，但是并未明确“虚假宣传”这一法律概念的特定含义。

在2022年3月20日正式实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》中对法律意义上的“虚假宣传”做出了明确定义，亦即第十六条“经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传。”

基于此，如想判断某一特定行为是否构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传行为，应至少举具备如下构成要件

1.特定行为的实施主体应当是经营者

根据《反不正当竞争法》第二条之规定“是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”。根据笔者理解，应当包括商品的生产商、销售商。而在某些特定条件下自身并不从事商品实际生产、销售的品牌方（商标权人），基于商品上所贴附的商标在市场流通环节持续发挥的区分商品来源的功能，应当也认定为经营者。

2.特定行为发生在商业宣传过程中

“商业宣传”这一概念，现行的法律中并未对其具体范围进行界定，但是在《反不正当竞争法》（1993年）中对这一概念有所阐述：“第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假宣传。”

基于此，我们可以简单的将“商业宣传”行为分为两类——广告或者是广告以外的其他方法。“商业宣传”行为中包含了“广告”，此时便产生了第一个法律意义上的竞合，亦即如某一特定行为属于以广告形式进行的虚假商业宣传，则该行为将同时受《反不正当竞争法》与《广告法》的调整。这一问题，笔者将放在后文进行阐述。

3.行为人实施商业宣传内容是虚假的

对于“虚假”的定义，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十六条中做出了明确的说明，即“提供不真实的商品相关信息”。这一点属于事实判断问题，并无可探讨之处。

（二）《广告法》意义上的虚假宣传

《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”。结合《广告法》的其他规定，如想判断某一特定行为是否构成《广告法》意义上的虚假宣传行为，应至少举具备如下构成要件：

1. 特定行为的实施主体应当包括但不限于商品经营者、服务提供者；广告经营者、广告发布者、广告主

《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”，该规定属于概括性规定，从而将《广告法》调整的主体从“广告主”等扩大到了所有从事“商业广告活动”的主体。

2. 特定行为发生在“商业广告活动”中

“商业广告”的概念，在现实生活中时常被提及，但是什么是广告？商业广告又该如何去定性，如果其界定商业广告的范畴？《广告法》并没有给出一个明确的概念，仅从目的上做出了描述“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”。

但是“商业广告”的具体种类仍散见于《广告法》的各个具体条款之中，主要为广播、电视、报刊等传统渠道发布的广告，互联网广告以及户外广告。

针对“互联网广告”，2023年5月1日正式实施的《互联网广告管理办法》，对这一概念给出了明确的定义“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。”

除此之外，笔者认为产品包装物上的广告性质的用语，亦即包装物广告也应当纳入到《广告法》的调整范围。2005年国家工商行政管理总局发布的《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》中对此有明确表述“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、图画等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管”。

3. 行为人实施的广告宣传内容是虚假的

《广告法》对是够构成虚假广告采取了穷尽式的列举，笔者在此不做赘述。

根据前述内容总结可知，在现行的法律框架以及目前的经济社会发展现状之下，《广告法》对于商业广告活动行为的监管，逐渐回归了行为目的本身。但是这依然还是会不可避免的遇到法律竞合的问题。例如，产品的经营者（广告主）在产品外包装上使用了具有广告宣传性质的内容亦或是在自建网站上自行发布具有广告宣传性质的内容的，应当受到《广告法》还是《反不正当竞争法》调整呢？下文，笔者将就这一问题进行具体的讨论。

二、对“虚假宣传”行为之法律竞合的探讨

（一）实践中的问题

之所以要讨论这一问题，主要是考虑到《反不正当竞争法》与《广告法》对于虚假宣传行为的处罚标准存在严重的失衡。尽管在《反不正当竞争法》第八条第二款中规定，“属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”，这看似解决了这一法律竞合的问题，但是在司法实践中对某一商业宣传行为是否属于“广告”仍存在着极大观念上的分歧以及相悖的处罚结论。

《反不正当竞争法》第二十条第一款规定“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”

《广告法》第五十五条规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。”

从上面的法条内容，我们可以得出这样的结论，同是虚假宣传的内容，如果适用《反不正当竞争法》起步罚款是二十万元，如果适用《广告法》，则处罚数额可高可低，关键点在“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”。举一个例子，如果适用《广告法》，行为人实施商业宣传行为的费用实际只有一千元，即便按广告费用的五倍计算，罚款数额也只有五千元。而如果适用《反不正当竞争法》，执法者就可以完全不考虑基数，罚款直接按二十万元起步。

具体而言，如《东市监案字〔2022〕94号》号行政处罚决定书中，申请人因“在其经营的网店网页上标有‘台湾释迦果、有机甘蔗’等宣传用语，当事人涉嫌发布虚假广告”，最终被处罚800元；在《渝江津市监处字〔2023〕112号》中，当事人因在“美团网店广告宣传含有’抗衰’二字”、“以及在当事人经营场所的大厅墙面上也发现含有‘三维一体细胞抗衰’内容的产品宣传广告”，最终被处罚3000元。而《日照工商处字[2018]28号》处罚决定判决书中，当事人“网站宣传的医疗美容服务情况、荣誉、医师等信息不存在或与实际情况不符”被认定为违反了《反不正当竞争法》的行为，罚款20万元。

同样是在页面上的宣传行为，相同性质的行为适用《反不正当竞争法》与《广告法》而最终实际的处罚结果相差却如此悬殊，实在是令人咋舌。

（二）实际中的解决思路

1.从立法宗旨来看

笔者认为，商业宣传行为的本质便是《广告法》所指“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”的行为，在适用《反法》还是《广告法》的问题上，应该首先从二者的立法宗旨来看：

《广告法》的“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展”，因此可以理解为广告法的主要调整对象为“广告”，其主要保护的主体是“消费者”，属于调整广告行为的一部“特殊法”。而“虚假宣传”行为本身最可能也是最直接的受害者也是消费者。

而《反不正当竞争法》是“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。其主要调整对象为“市场竞争行为”；主要保护的主体是“经营者”以及“消费者”；主要规制的是“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。显然从立法宗旨来看，虚假宣传行为由《广告法》加以调整更为恰当。

2.从行政行为的“比例原则”来看

行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内。根据这一原则的精神，在《反不正当竞争法》以及《广告法》针对同一性质的行为均可以适用之时，理应选择对于行为人而言相对较轻的法律规范加以适用。

此举，可以大大降低行政相对人因法律适用问题而导致的诉争，充分体现法律的实用主义，能够极大的降低司法资源的浪费。

3.从法律适用的规则来看

笔者认为，在调整“商业宣传”行为上，《广告法》相对于《反不正当竞争法》而言属于特殊法，《反不正当竞争法》第二十条也明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”，这一规定进一步明确了《广告法》优先适用的法律原则。

从通俗意义上而言《反不正当竞争法》可以理解为一部“兜底法”、“万能法”，在调整市场行为时“什么都可以往里装”，这就导致了执法者不管遇到什么样的情形，都倾向于优先适用《反不正当竞争法》进行处罚，形成了一种思维惯性。使得同案不同判、同案不同罚的现象频频发生，笔者希望能够尽早出台相应的司法解释对这一现状加以解决。

品源律师事务所 谭伟